一、案件基本信息

    1、判决书字号

    黑龙江省双鸭山林区基层法院（2016）黑7505刑初5号

    刑事判决书

    2、案由：挪用公款

    3、当事人

    公诉机关黑龙江省双鸭山林区人民检察院。

    被告人李某。

    辩护人张某，黑龙江双峰律师事务所律师。

    二、基本案情

    黑龙江省双鸭山林区人民检察院指控：被告人李某2011年10月担任双鸭山林业物资公司岭东加油站站长，负责岭东加油站的汽油、柴油的保管、接收、销售，对销售收入的汽油、柴油款临时保管，按该公司惯例，公司与岭东加油站在每月月末（21号左右）结算加油站汽油、柴油的销售情况，然后由被告人李某负责将当月加油站销售的汽油、柴油款向公司上缴，期间，加油站每天销售的汽油、柴油款，由被告人李某以其个人名义在加油站附近的邮政银行设立账户临时存储保管。被告人李某利用自己临时保管销售油款的便利条件，从2011年11月15日开始至2015年10月14日为止，挪用该公司销售油款用于购买中国邮政银行“财富日日升”理财产品，进行营利活动。共计52次，累计金额人民币7，651，000.00元，非法获利人民币4，768.79元。被告人李某于2015年10月29日被黑龙江省双鸭山林区人民检察院传唤到案。检察机关提供了被告人供述和辩解，书证，证人证言等证据材料，据此，该院认为被告人李某已构成挪用公款罪，提请本院对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，定罪处罚。提出对被告人李某判处有期徒刑五年以下的量刑建议。

    被告人李某对公诉机关指控的事实未提出异议。其辩护人提出1、被告人李某在侦查采取强制措施之前主动到双鸭山林业局纪律检查委员会投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；2、被告人李某于案发前，已将所挪用款项全部归还，没有给国家及企业造成任何实际的经济损失；3、被告人李某归案后，能够积极返赃，有悔罪表现；4、被告人李某认罪态度好；5、被告人李某自参加工作以来，一贯表现良好，无前科劣迹，这次犯罪属初犯。并建议对被告人李某判处有期徒刑三年以下并宣告缓刑的量刑建议。

    经审理查明，被告人李某2011年10月至2015年10月担任双鸭山林业物资公司岭东加油站站长，负责岭东加油站汽油、柴油的保管、接收、销售，对销售收入的汽油、柴油款临时保管，为方便保管所销售的汽油、柴油款，公司决定让其在加油站附近的中国邮政银行以其个人名义设立账号临时保管油款，公司与岭东加油站在每月21号左右结算加油站汽油、柴油的销售情况，然后由被告人李某负责将其保管的当月加油站销售的汽油、柴油款向公司上缴。2011年11月15日至2015年10月14日期间，被告人李某利用自己临时保管销售油款的便利条件，用该公司所销售的油款购买中国邮政银行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，共计52次，其中达到数额较大共计48次，非法获利人民币4，768.79元，用于个人花销。

    三、案件焦点

    本案争议焦点是被告人李某利用自己临时保管销售油款购买中国邮政银行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，是否构成贪污罪。

    四、法院裁判要旨

    双鸭山林区基层法院审理认为：被告人李某身为国家工作人员，利用职务之便多次挪用公款进行营利活动，达到数额较大共计48次，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某主动到双鸭山林业局纪律检查委员会投案，并如实供述自己的罪行，属自首。鉴于被告人李某系初犯，其所挪用的油款已返回双鸭山林业物资公司，未给企业造成损失，且有自首情节，依法减轻处罚。经黑龙江省双鸭山市尖山区司法局（2016）字62号调查评估意见书评估，被告人李某适合在社区矫正。公诉机关提出对被告人李某判处有期徒刑五年以下的量刑建议，予以采纳。辩护人提出的被告人李某有自首情节，案发前已将其所挪用款项全部归还，没有给国家及企业造成经济损失，能够积极返赃，有悔罪表现，认罪态度好，无前科劣迹，这次犯罪属初犯，并建议对被告人李某判处有期徒刑三年以下并宣告缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：

    一、被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

    二、违法所得人民币4，768.79元予以追缴，上缴国库。

    五、法官后语

    法官认为：从犯罪主体上看，贪污罪的主体是国家工作人员或者受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。但挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。从行为人的主观意识上看，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪在主观方面都是故意，但挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得对公款的使用权，而贪污罪是非法占有公共财物，其目的是非法取得公共财物的所有权。从侵犯的客体上，贪污罪和挪用公款罪在客体上都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但两者是有区别的，贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。从客观行为方式上看，贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己，而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。

    本案中犯罪主体没有争议，被告人李某的身份是国有企业管理人员。被告人主观意识上是利用其对公款有短期保管权利的便利，将公款以个人名义进行购买理财产品，个人从中获得利益，其并没有想占有公款的目的。客观上被告人是擅自动用公司油款，为个人的利益而私自存储理财，使公款长时间处于风险下，而其并没有采取欺骗等手段将公款据为已有。所以被告人李玉敏的犯罪情结和事实附合挪用公款罪的构成要件，而非贪污罪。

    编写人：黑龙江省双鸭山林区基层法院  张丽萍